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实务 | 投资者适当性制度下如何实施“员工跟投”?

字号+ 作者:私募工坊 来源:北京华允律师事务所 2017-07-13 10:26 我要评论( )

进入7月,《证券期货投资者适当性管理办法》正式实施,可外界对适当性的讨论却不曾间断过。就比如,我们今天要讨论的话题:“员工跟投”是否要履行投资者适当性匹配?

进入7月,《证券期货投资者适当性管理办法》正式实施,可外界对适当性的讨论却不曾间断过。就比如,我们今天要讨论的话题:“员工跟投”是否要履行投资者适当性匹配?

“员工跟投”时,证监会《私募投资基金监督管理暂行办法》将员工视为合格投资者;但适当性管理办法并未将其列为可以免于适当性匹配的“专业投资者”。

是立法时的“遗漏”,还是智者的理性安排?与私募君一起来听北京淳信长赢投资管理有限公司合规总监余娉的解读吧~

员工跟投,是私募股权投资基金管理人普遍施行的管理制度,目的在于控制项目投资风险,加强投后管理,同时确保团队的稳定性。员工跟投有多种形式,一般可分为项目跟投和基金跟投。项目跟投一般是指员工直接投资于被投企业的股权,基金跟投一般是指员工投资于管理人所管理的基金。就笔者了解,私募股权投资基金管理人多采用“基金跟投”的形式。本文在基金跟投的层面上讨论“员工跟投”在私募基金募集及备案中面临的实操问题。 

2017年7月1日,证监会颁布的《证券期货投资者适当性管理办法》和中国证券投资基金业协会(以下简称“基金业协会”)颁布的《基金募集机构投资者适当性管理实施指引(试行)》正式实施(以下对这两部部门规章和行业规则合称“投资者适当性制度”),也对管理人落实员工跟投制度提出了新的要求,管理人应当根据投资者适当性制度的要求,对公司的员工跟投制度进行调整。

一 原制度下员工跟投合规性分析

在实务中,通常情况下,管理人会要求负责某个项目或基金的员工,投资于管理人所管理的某支有限合伙型基金,员工作为该有限合伙的有限合伙人;有些管理人还会专门设立一个有限合伙型基金,来作为实施员工跟投的平台。不论是以上哪种形式,员工跟投都必须满足证监会及基金业协会的规范性要求。

证监会2014年8月21日颁布施行的《私募投资基金监督管理暂行办法》第三章对“合格投资者”进行了定义,这些条件是投资私募基金的“准入门槛”;其中第十三条,“投资于所管理的私募基金的私募基金管理人及其从业人员”,“视为合格投资者”。根据基金业协会2016年7月15日施行的《私募投资基金募集行为管理办法》第三十二条,投资者属于“投资于所管理的私募基金的私募基金管理人及其从业人员”的,“可以不适用本办法第十七条至第二十一条、第二十六条至第三十一条”;对照起来看,也就是可以不用履行如下程序:风险调查问卷测评、特定对象确定、投资者主要权利及风险揭示、提供资产证明或收入证明、投资冷静期、回访,不享有回访确认前对基金合同的解除权。

以上规范性文件是管理人施行员工跟投制度的前提。“投资于所管理的私募基金的私募基金管理人从业人员”(本文将其定义为“从业员工”)属于合格投资者,不需要满足“300万金融资产/近三年年均收入不低于50万+100万最低投资额”条件,且在私募基金募集过程中享有一系列程序上的豁免。

具体来讲,从业员工,需满足两个条件:

(1)员工与私募基金管理人存在劳动关系;

(2)员工投资于该私募基金管理人所管理的基金。

在以上制度设计中,员工跟投是比较容易实行的,管理人只需要在私募基金登记备案系统“其他问题文件描述上传”中上传加盖私募基金管理人签章的员工在职证明和私募基金管理人与员工签署的劳动合同,或私募基金管理人为员工缴纳社保等相关证明文件就可以了。

二 投资者适当性制度对从业员工的定位

投资者适当性匹配是私募基金募集程序的一个关键环节,基金业协会《私募投资基金募集行为管理办法》第十五条规定:“私募基金募集应当履行下列程序:(一)特定对象确定;(二)投资者适当性匹配;(三)基金风险揭示;(四)合格投资者确认;(五)投资冷静期;(六)回访确认。”

2017年7月1日,证监会颁布的《证券期货投资者适当性管理办法》(以下简称“《办法》”)和基金业协会颁布的《基金募集机构投资者适当性管理实施指引(试行)》(以下简称 “《指引》”)正式实施,对私募基金的募集行为进行了进一步的细化要求。

根据《办法》和《指引》,投资者适当性管理要解决三个核心问题:

(1)根据投资者风险承受能力对投资者分类

(2)对产品做风险分级

(3)投资者与产品风险进行匹配

根据新法优于旧法的法律适用原则,投资者适当性管理制度在以上三个方面修改了证监会及基金业协会的原制度。

《办法》首先将投资者分成了两大类:专业投资者和普通投资者。《办法》第八条给出了专业投资者的认定标准,简言之包括五类:

(1)金融机构、类金融资产管理机构;

(2)理财产品;

(3)专业主体;

(4)高净值单位;

(5)高净值个人。

专业投资者之外的满足准入门槛的投资者为普通投资者。 

根据证监会2014年8月21日颁布施行的《私募投资基金监督管理暂行办法》,从业员工属于“合格投资者”,满足投资私募基金的准入门槛。但并不必然满足《办法》第八条“专业投资者”定义,第八条第五款规定,同时符合下列条件的自然人为专业投资者:

1.金融资产不低于500万元,或者最近3年个人年均收入不低于50万元;

2.具有2年以上证券、基金、期货、黄金、外汇等投资经历,或者具有2年以上金融产品设计、投资、风险管理及相关工作经历,或者属于本条第(一)项规定的专业投资者的高级管理人员、获得职业资格认证的从事金融相关业务的注册会计师和律师。

前款所称金融资产,是指银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货及其他衍生产品等。

由此可见,从业员工只能被认定为“普通投资者”(除非满足以上所列专业投资者的条件),管理人需对其履行针对普通投资者的适当性匹配义务。

三 投资者适当性制度下员工跟投实施方案及问题

在投资者适当性制度下,管理人在落实员工跟投制度时,应当将从业员工作为普通投资者对待。主要步骤有:

(一)从业员工填写投资者信息表,并按照《指引》第二十条补充辅助资料。

(二)管理人按照《指引》第二十七条规定程序对从业员工进行风险承受能力测试,从业员工填写风险测评问卷。

(三)管理人根据投资者信息表、风险测评问卷及其他资料对从业人员进行风险等级划分,按照《指引》,原则上由低到高可以至少划分为C1(含风险承受能力最低类别投资者)至C5五种类型。

(四)管理人对自己所管理的基金产品进行风险等级划分,按照风险由低到高的顺序,至少划分为R1到R5五个等级。

(五)管理人按照《指引》第四十四条,对从业员工的风险承受能力和基金的风险等级进行适当性匹配;并告知从业员工匹配意见。

(六)管理人按照《办法》第二十三条、第二十四条和第二十五条,销售基金产品前,要对从业员工进行风险提示,并且此环节要进行录音或录像。

(七)管理人应当按照《指引》第十七条和第三十四条做好档案管理及数据库维护。

这些实施步骤一列出来,问题就一目了然了:按照基金业协会原来的《私募投资基金募集行为管理办法》,第2步到第6步是可以不用做的。实施员工跟投的合规成本变高了!

而更深层次的问题是,如果管理人对从业员工进行风险测评后,从业员工风险承受能力低于基金产品的风险等级,即:假设某从业员工风险承受能力为R4,基金产品的风险等级为R5,按投资者适当性制度,管理人是不能让从业员工跟投基金的,那员工跟投制度就无法实施了。当然,出现从业员工风险承受能力与基金产品风险等级不匹配的情况,也可以按照《指引》第四十八条规定的普通投资者主动要求购买高于其风险承受能力的基金产品来处理,这样又加了一道程序,而且能否实施,也取决于从业员工的意愿。

另外,值得指出的是,《办法》及《指引》只改变了投资者适当性匹配相关环节的制度,按照基金业协会《私募投资基金募集行为管理办法》第三十二条,针对从业员工,仍然可以豁免后续的投资冷静期、回访确认等环节。

四 新旧制度对比分析及协会可能的回应

将同一位阶的两部部门规章对比起来看,证监会2014年8月21日颁布施行的《私募投资基金监督管理暂行办法》第十三条,“视为合格投资者”几种情况中,除了从业员工这一类外,其余都在证监会新出台的《办法》中列为“专业投资者”。值得指出的是,《办法》第八条第一款将私募基金管理人列为了“专业投资者”,而且并不限于“投资于所管理的私募基金”这种情况,适用范围扩大了。“投资于所管理私募基金的私募基金管理人从业人员”,为何没有在《办法》中列为“专业投资者”,而被作为了“普通投资者”对待,是个值得考究的问题。从法律解释的角度,不能简单认为是立法者错误或疏忽,而只能理解为立法者对个人投资者的态度更加谨慎:高净值个人,门槛更高了。

根据基金业协会2016年7月15日《私募投资基金募集行为管理办法》第三十二条的规定,笔者妄加揣测:基金业协会对管理人实施员工跟投制度是非常支持的,理由可能与管理人的初衷一致,即督促员工选择有投资价值的项目作为投资标的,防范员工的道德风险,保障投资人利益,同时督促员工加强投后管理,积极为项目退出寻找路径。今年7月1日基金业协会发布的《指引》,无法突破更高级别的证监会《办法》对普通投资者和专业投资者的分类,从法理的角度讲是没问题的,但基金业协会直接将从业员工作为普通投资者对待,有些简单粗暴了,没有考虑到制度的延续性,将其初衷一以贯之。

一种理想的期待是,基金业协会会对管理人面临的员工跟投问题作出积极回应,对《指引》进行修订,将从业员工直接定义为可以承受较高风险的投资者(比如C5),豁免对其进行风险测评和风险提示等环节(或者做出更精巧的制度设计,对其立法技术也是一种考验),这样就皆大欢喜了。


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